OGH-Entscheidung vom 31.1.2023, 4 Ob 206/22f

 

Sachverhalt:

Die Antragstellerin beantragte die Löschung der österreichischen Wortmarke IKO, registriert für Dienstleistungen in den Klassen 35, 37 und 42 nach § 33a MSchG mangels kennzeichenmäßiger Benutzung während einer Dauer von 5 Jahren.

 

Entscheidung:

Die Nichtigkeitsabteilung des Patentamts entschied, dass die Marke zu löschen ist. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Auch der OGH änderte daran nichts und wies die Revision zurück.

Gemäß § 33a Abs 1 MSchG kann jedermann die Löschung einer Marke beantragen, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland nicht ernsthaft kennzeichenmäßig im Sinn des § 10a MSchG benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann. Der markenrechtliche Benutzungszwang hat den Zweck, Zeichen, die vom Markeninhaber tatsächlich nicht benutzt werden, für andere Interessenten wieder freizubekommen, die Zahl der eingetragenen Marken zu begrenzen, und die Anzahl verwechslungsfähiger Zeichen und so die Zahl wirtschaftlich nicht gerechtfertigter Markenkonflikte zu reduzieren.

Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, also als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden wird. Die Frage, ob die Benutzung ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird. Kennzeichenmäßiger Gebrauch eines Zeichens liegt nur dann vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung so gebraucht wird, dass der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen anderer Betriebe. Allerdings kommt es für die ernsthafte Benutzung weder auf eine Gewinnerzielungsabsicht noch auf ein Mindestmaß der Benutzung an. Die Behauptungs- und Beweislast für die ernsthafte Benutzung einer Marke trifft den Markeninhaber (§ 33a Abs 5 MSchG).

Im vorliegenden Fall stellten die Vorinstanzen fest, dass sich auf der Website der Markeninhaberin (Antragsgegnerin) bloße Beschreibungen von ihren Aktivitäten und ihrer Gruppe in Bezug auf den Vertrieb und die Servicierung von Baumaschinen nichtösterreichischer Hersteller finden, nicht aber Dienstleistungen angeboten werden, für welche die Marke registriert ist. Daraus hat das Berufungsgericht vertretbar gefolgert, dass auch bei Annahme eines Nischenmarkts keine außenwirksame Tätigkeit feststeht.

Eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen haben für sich genommen nicht den Zweck, Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden, sondern sollen eine Gesellschaft näher bestimmen oder ein Geschäft bezeichnen. Werden eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen nur für die nähere Bestimmung einer Gesellschaft oder die Bezeichnung eines Geschäfts benutzt, kann diese Benutzung daher nicht als markenmäßige Nutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ angesehen werden. Auch die Website der in Wien ansässigen Antragsgegnerin ist nicht in deutscher, sondern in russischer und englischer Sprache gehalten, weder Domain noch E-Mail-Adresse haben einen Bezug zu Österreich. Dies wurde nicht als vom Begriff des markenschutzrechtlichen „Anbietens“ in inlandsbezogener Weise erfasst angesehen.

 

 

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