OLG Wien-Entscheidung vom 12.2.2024, 33 R 106/23k
Sachverhalt:
Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der seit 2013 registrierten Wortmarke „Burning Hot“. Die Marke ist (grob zusammengefasst) für Hardware und Software insbesondere für Casino- und Glücksspiel, Casinospiele mit oder ohne Gewinnauszahlung, Glücksspielautomaten, Betrieb von Casinos, Wettbüros, Bingobüros und/oder Lotteriebüros eingetragen.
Die Antragstellerin beantragte die Löschung der Marke wegen Nichtbenutzung nach § 33a MSchG. Die Antragsgegnerin habe das Zeichen in den fünf Jahren vor Einbringung des Löschungsantrags ausschließlich als Bezeichnung für ein kostenloses Onlinespiel benutzt. Das kostenlose Zur-Verfügung-Stellen von Online-Spielen lasse sich unter keinen Begriff des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffenen Marke subsumieren.
Die Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes löschte daraufhin die Marke. Die Entscheidung enthielt die Feststellung, dass sich die Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin auf Onlinespiele beschränke. Eine weitergehende Nutzung der Marke habe nicht stattgefunden.
Entscheidung:
Das OLG Wien gab der Berufung nicht Folge.
Nach § 33a Abs 1 MSchG kann jedermann die Löschung einer seit mindestens fünf Jahren im Inland Schutz genießenden Marke begehren, soweit diese für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig iSd § 10a MSchG benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann. Die Benutzung iSd Abs 1 ist gemäß § 33a Abs 5 MSchG vom Markeninhaber nachzuweisen.
Eine Marke wird „ernsthaft benutzt“, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zur garantieren, benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Rechtserhaltend kann daher nur eine kennzeichenmäßige Benutzung sein. Das Zeichen muss als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden werden.
Ist die Marke nur für Waren oder Dienstleistungen benutzt worden, die unter keinen der Begriffe des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses subsumiert werden können, ist die Marke insgesamt unbenutzt und löschungsreif. Eine Benutzung für nur ähnliche Waren oder Dienstleistungen ist nicht rechtserhaltend.
Die Marke wurde im relevanten Zeitraum in Österreich dadurch benutzt, dass mit ihr ein nur online verfügbares Spiel ohne Einsatz und ohne Gewinn bezeichnet wurde. Dieser Gebrauch reicht nicht aus, um die Marke zu erhalten. Ein Online-Spiel ist keine Hardware für Glücksspiele. Ein Erhalt der Marke für darunter fallende Waren, scheidet daher aus. Die Nutzung des Zeichens „Burning Hot“ erfolgt auch nicht in Zusammenhang mit dem Anbieten des Produkts Software für Glücksspiele, sondern im Rahmen der Erbringung der Dienstleistung der Zur-Verfügung-Stellung eines – von wem auch immer programmierten – Spiels. Darüber hinaus ist das Spiel mit der Bezeichnung „Burning Hot“ kein Glücksspiel. Für das von der Beklagten angebotene Spiel ist kein Einsatz zu leisten, und es gibt keine Gewinnauszahlung. Die festgestellte Nutzung der Marke durch die Antragsgegnerin fällt auch weder unter die Dienstleistung des Betriebs von Online Internetcasinos, noch unter die Ware Casinospiel, weil die Nutzer dieses online-Spielangebots keinen Einsatz zahlen.
Im Ergebnis stimmte das OLG der Nichtigkeitsabteilung darin zu, dass die Antragsgegnerin keinen Benutzungsnachweis erbracht hat.
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