OGH-Entscheidung: OGH 12. 2. 2013, 4 Ob 227/12d
Sachverhalt: Die Klägerin ist ein spanischer Süßwarenhersteller. Zu ihrem Sortiment gehören als „Tico Pop“ bezeichnete Lutscher, in deren Mitte sich ein Kaugummi befindet. Diese Lutscher werden „seit Jahrzehnten“ auch in Österreich verkauft. Die Aufmachung der Lutscher sei durch die charakteristische Gestaltung des Wickelpapiers geprägt.
Die in Deutschland ansässige Zweitbeklagte erzeugt seit Anfang 2012 ebenfalls kugelförmige Lutscher mit Kaugummifüllung. Die prägenden Elemente der Aufmachung würden direkt von der Verpackung der Klägerin übernommen (auf die Geschmacksrichtung hinweisende Farben, blauer Ring, weiße Beschriftung), die einzige Abweichung sei die wellenförmige Begrenzung der weißen Umrandung.
Entscheidung: Der OGH hielt an seiner jüngeren Rsp zu § 2 Abs 3 Z 1 UWG (Imitationsmarketing) fest (ua 17 Ob 26/11i). Danach liegt Verwechslungsgefahr vor, wenn der Durchschnittsverbraucher aufgrund der konkreten Aufmachung eines Produkts annehmen könnte, es stamme aus einem anderen Unternehmen. Das wiederum setzt voraus, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise die nachgeahmte Verpackung kennt und als Hinweis auf die Herkunft aus einem anderen Unternehmen versteht. Im Ergebnis ist daher für Unterlassungsansprüche nach § 2 Abs 3 Z 1 UWG – ebenso wie für solche nach § 9 Abs 3 UWG – Verkehrsgeltung der Ausstattung oder des sonst zur Kennzeichnung verwendeten Zeichens erforderlich. Der Durchschnittsverbraucher kennt demnach die angeblich nachgeahmte Aufmachung und bringt sie mit einem bestimmten, bereits auf dem Markt befindlichen Produkt in Verbindung. Ist das der Fall, werde der Durchschnittsverbraucher die Aufmachung idR als Hinweis auf die Herkunft des ihm bekannten Produkts aus einem bestimmten Unternehmen verstehen; dass zwei miteinander nicht in Geschäftsbeziehungen stehende Unternehmen dasselbe Produkt in derselben Aufmachung erzeugen, werde er im Allgemeinen nicht annehmen.
Der OGH verwies diese Rechtssache nun zurück an das Erstgericht. Die Klägerin hat nun ihr Vorbringen zu den Verhältnissen auf dem österreichischen Lutschermarkt zu bescheinigen, denn dazu fehlten bisher Feststellungen. Gelinge der Klägerin im fortgesetzten Verfahren die Bescheinigung der behaupteten hohen Verkaufszahlen und des flächendeckenden Angebots, läge laut OGH auch jene Verkehrsbekanntheit vor, die die Rsp für Ansprüche in der Fallgruppe „vermeidbare Herkunftstäuschung“ verlangt.