OGH-Entscheidung vom 20.1.2014, 4 Ob 126/13b

Sachverhalt:

Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke „ski in ski out“, registriert unter anderem für die Klasse 43 (Dienstleistungen zur Verpflegung und zur Beherbergung von Gästen). Die Klägerin betreibt in einem Schigebiet ein Hotel direkt an der Schipiste, mit der Möglichkeit, mit den Schiern bis zum Hotel zu fahren bzw von dort mit den Schiern in den Schizirkus einzusteigen.

Die Beklagte betreibt im selben Schigebiet einen Gastronomiebetrieb, den sie in einer Werbebroschüre und im Internet damit bewirbt, dass dieser direkt an der Schipiste gelegen sei: „Immer Mittendrin mit Ski-in & Ski-out;“ „Ski-in & Ski-out … den ganzen Winter über möglich.

Die Klägerin klagte u.a. auf Unterlassung und beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Entscheidung:

Die Vorinstanzen wiesen den Antrag ab und auch der OGH wies den Revisionsrekurs als unzulässig zurück.

Laut EuGH-Resprechung räume Art 6 (1) (b) MarkenRL – und damit Art 12 lit b GMV – Dritten das Recht ein, eine beschreibende Marke beschreibend zu benutzen, sofern die Benutzung den anerkannten Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht.

Die Benutzung der Marke entspricht insbesondere dann nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, wenn sie in einer Weise erfolgt, die glauben machen kann, dass eine Handelsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Markeninhaber besteht; sie den Wert der Marke dadurch beeinträchtigt, dass sie deren Unterscheidungskraft oder deren Wertschätzung in unlauterer Weise ausnutzt; durch sie diese Marke herabgesetzt oder schlechtgemacht wird; oder der Dritte seine Ware als Imitation oder Nachahmung der Ware mit der Marke darstellt, deren Inhaber er nicht ist. Bei Prüfung der Frage, ob die Beklagte die gegenständliche Wortfolge als bloße Bestimmungsangabe verwendet, ist die Kennzeichnungskraft der Gemeinschaftsmarke der Klägerin zu berücksichtigen. Je geringer diese ist, umso eher werden die angesprochenen Verkehrskreise damit identische oder verwechselbar ähnliche Zeichen als Bestimmungsangabe auffassen.

Im vorliegenden Fall kommt der Klagsmarke zweifellos nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft zu. Die Wortfolge „Ski-in Ski-out“ oder ähnlich wird in der Skiregion, in der die Streitteile beheimatet sind, verbreitet für die Bezeichnung der direkten Anbindung des jeweiligen Hotel- oder Gastronomiebetriebs an Pisten bzw Liften verwendet. Die Beklagte verwendete die Wortfolge „Ski-in & Ski out“ als ihre Dienstleistung beschreibende Angabe. Diese – nicht markenmäßige – Verwendung entspricht nach dem festgestellten Sachverhalt den „anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel“ im Sinn von Art 12 lit b GMV.

Der Revisionsrekurs der Klägerin war daher als unzulässig zurückzuweisen.