OLG Wien-Entscheidung vom 12.2.2024, 33 R 106\/23k<\/p>\n
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Sachverhalt:<\/strong><\/p>\n Die Antragsgegnerin ist Inhaberin der seit 2013 registrierten Wortmarke \u201eBurning Hot\u201c. Die Marke ist (grob zusammengefasst) f\u00fcr Hardware und Software insbesondere f\u00fcr Casino- und Gl\u00fccksspiel, Casinospiele mit oder ohne Gewinnauszahlung, Gl\u00fccksspielautomaten, Betrieb von Casinos, Wettb\u00fcros, Bingob\u00fcros und\/oder Lotterieb\u00fcros eingetragen.<\/p>\n Die Antragstellerin beantragte die L\u00f6schung der Marke wegen Nichtbenutzung nach \u00a7\u00a033a MSchG. Die Antragsgegnerin habe das Zeichen in den f\u00fcnf Jahren vor Einbringung des L\u00f6schungsantrags ausschlie\u00dflich als Bezeichnung f\u00fcr ein kostenloses Onlinespiel benutzt. Das kostenlose Zur-Verf\u00fcgung-Stellen von Online-Spielen lasse sich unter keinen Begriff des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffenen Marke subsumieren.<\/p>\n Die Nichtigkeitsabteilung des Patentamtes l\u00f6schte daraufhin die Marke. Die Entscheidung enthielt die Feststellung, dass sich die Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit der Antragsgegnerin auf Onlinespiele beschr\u00e4nke. Eine weitergehende Nutzung der Marke habe nicht stattgefunden.<\/p>\n <\/p>\n Entscheidung:<\/strong><\/p>\n Das OLG Wien gab der Berufung nicht Folge.<\/p>\n Nach \u00a7\u00a033a Abs\u00a01 MSchG kann jedermann die L\u00f6schung<\/strong> einer seit mindestens f\u00fcnf Jahren im Inland Schutz genie\u00dfenden Marke begehren, soweit diese f\u00fcr die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen, innerhalb der letzten f\u00fcnf Jahre<\/strong> vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenm\u00e4\u00dfig iSd \u00a7\u00a010a MSchG benutzt<\/strong> wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann. Die Benutzung iSd Abs\u00a01 ist gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a033a Abs\u00a05 MSchG vom Markeninhaber nachzuweisen.<\/p>\n Eine Marke wird \u201eernsthaft benutzt\u201c, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion, die Ursprungsidentit\u00e4t der Waren oder Dienstleistungen zur garantieren, benutzt wird, um f\u00fcr diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschlie\u00dfen oder zu sichern. Rechtserhaltend kann daher nur eine kennzeichenm\u00e4\u00dfige Benutzung<\/strong> sein. Das Zeichen muss als Herkunftshinweis<\/strong> f\u00fcr das damit beworbene Produkt verstanden werden.<\/p>\n Ist die Marke nur f\u00fcr Waren oder Dienstleistungen benutzt worden, die unter keinen der Begriffe des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses subsumiert<\/strong> werden k\u00f6nnen, ist die Marke insgesamt unbenutzt und l\u00f6schungsreif<\/strong>. Eine Benutzung f\u00fcr nur \u00e4hnliche Waren oder Dienstleistungen ist nicht rechtserhaltend<\/strong>.<\/p>\n Die Marke wurde im relevanten Zeitraum in \u00d6sterreich dadurch benutzt, dass mit ihr ein nur online verf\u00fcgbares Spiel ohne Einsatz und ohne Gewinn <\/strong>bezeichnet wurde. Dieser Gebrauch reicht nicht aus<\/strong>, um die Marke zu erhalten. Ein Online-Spiel ist keine Hardware f\u00fcr Gl\u00fccksspiele. Ein Erhalt der Marke f\u00fcr darunter fallende Waren, scheidet daher aus. Die Nutzung des Zeichens \u201eBurning Hot\u201c erfolgt auch nicht in Zusammenhang mit dem Anbieten des Produkts Software f\u00fcr Gl\u00fccksspiele, sondern im Rahmen der Erbringung der Dienstleistung der Zur-Verf\u00fcgung-Stellung eines \u2013 von wem auch immer programmierten \u2013 Spiels. Dar\u00fcber hinaus ist das Spiel mit der Bezeichnung \u201eBurning Hot\u201c kein Gl\u00fccksspiel. F\u00fcr das von der Beklagten angebotene Spiel ist kein Einsatz zu leisten, und es gibt keine Gewinnauszahlung. Die festgestellte Nutzung der Marke durch die Antragsgegnerin f\u00e4llt auch weder unter die Dienstleistung des Betriebs von Online Internetcasinos, noch unter die Ware Casinospiel, weil die Nutzer dieses online-Spielangebots keinen Einsatz zahlen.<\/p>\n Im Ergebnis stimmte das OLG der Nichtigkeitsabteilung darin zu, dass die Antragsgegnerin keinen Benutzungsnachweis erbracht hat.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n Link zur Entscheidung<\/a><\/p>\n <\/p>\n Weitere Blog-Beitr\u00e4ge zum Thema Benutzungszwang im Markenrecht:<\/strong><\/p>\n Markenrechtlicher Benutzungszwang: Jedermann kann die L\u00f6schung einer Marke beantragen, wenn diese 5 Jahre lang nicht kennzeichenm\u00e4\u00dfig benutzt wurde.<\/a><\/p>\n Individualmarke wird wie Gew\u00e4hrleistungsmarke verwendet: L\u00f6schung mangels kennzeichenm\u00e4\u00dfiger Benutzung.<\/a><\/p>\n Widerspruchsverfahren: Marke wurde Verfahrensgegner jahrelang zur Verf\u00fcgung gestellt. Kein Einwand der L\u00f6schungsreife infolge Nichtbenutzung.<\/a><\/p>\n Unionsmarke in leicht ver\u00e4nderter Form benutzt: EuG best\u00e4tigt rechtserhaltende Benutzung, da urspr\u00fcngliche Unterscheidungskraft der Marke nicht beeinflusst.<\/a><\/p>\n \u201eThink different\u201c-Unionsmarken von Apple auf Antrag von Swatch gel\u00f6scht. (Keine ernsthafte Benutzung)<\/a><\/p>\n EuGH zu Ferrari-Marke \u201eTestarossa\u201c: Kann eine Marke aufgrund sehr eingeschr\u00e4nkter Benutzung gel\u00f6scht werden?<\/a><\/p>\n EuGH: Stellt Markenanmeldung ohne Benutzungsabsicht b\u00f6sgl\u00e4ubiges Handeln dar?<\/a><\/p>\n EuGH best\u00e4tigt markenrechtlichen Schutz trotz Nichtbenutzung w\u00e4hrend der ersten 5 Jahre nach Eintragung<\/a><\/p>\n Cecconi\u2019s in London vs. Ceconi\u2019s in Salzburg: OGH zur ernsthaften Benutzung einer Gemeinschaftsmarke in der EU<\/a><\/p>\n