OGH-Entscheidung vom 14.9.2021, 8 ObA 42\/21s<\/p>\n
<\/p>\n
Sachverhalt:<\/strong><\/p>\n Ein Diplomkrankenpfleger war in einem Alten- und Pflegeheim angestellt und zuletzt in der Funktion eines Bereichsverantwortlichen-Stellvertreters t\u00e4tig. Im Herbst 2020 wurde das Dienstverh\u00e4ltnis mit Zustimmung des Betriebsrates gek\u00fcndigt, weil der Kl\u00e4ger sich weigerte, sich einmal w\u00f6chentlich auf Kosten des Dienstgebers einem Antigen-Test oder einer molekularbiologischen Testung auf SARS-CoV-2 zu unterziehen.<\/p>\n Der Dienstgeber st\u00fctzte seine Forderung in mehreren Gespr\u00e4chen mit dem Kl\u00e4ger auf die Verpflichtung nach \u00a7\u00a010 Abs\u00a04 COVID-19-Notma\u00dfnahmen-Verordnung (COVID-19-NotMV), und die schutzbed\u00fcrftige Bewohnerschaft. Der Kl\u00e4ger blieb jedoch bei seiner Weigerung. Er sei\u00a0nicht verpflichtet, einen Eingriff in seine psychische und physische Integrit\u00e4t gegen seinen Willen zu dulden. Der Kl\u00e4ger hatte sich lediglich zum Tragen einer FFP2-Maske w\u00e4hrend der Arbeit bereit erkl\u00e4rt.<\/p>\n Der<\/span>\u00a0 Kl\u00e4ger begehrte vor Gericht die Rechtsunwirksamerkl\u00e4rung der K\u00fcndigung nach \u00a7\u00a0105 Abs\u00a03 Z\u00a01 lit\u00a0i ArbVG. Die Testung\u00a0sei<\/span>\u00a0berechtigt verweigert worden. Es liege daher ein verp\u00f6ntes Motiv vor.<\/p>\n <\/p>\n Entscheidung:<\/strong><\/p>\n Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das Berufungsgericht gab der Berufung des Kl\u00e4gers nicht Folge. Der OGH befand die Revision des Kl\u00e4gers zwar f\u00fcr zul\u00e4ssig, jedoch nicht berechtigt.<\/p>\n \u00a7 10 Abs\u00a04 der am 17.11.2020 in Kraft getretenen COVID-19-NotMV lautete wie folgt:<\/p>\n \u201eDer Betreiber von Alten- und Pflegeheimen darf Mitarbeiter nur einlassen, wenn diese durchgehend eine den Mund- und Nasenbereich abdeckende und eng anliegende mechanische Schutzvorrichtung tragen. Der Betreiber von Alten- und Pflegeheimen darf Mitarbeiter ferner nur einlassen, wenn f\u00fcr diese einmal pro Woche ein Antigen-Test auf SARS-CoV-2 oder ein molekularbiologischer Test auf SARS-CoV-2 durchgef\u00fchrt wird und dessen Ergebnis negativ ist. [\u2026]<\/span><\/em>.\u201c<\/p>\n Zu den vom Kl\u00e4ger ge\u00e4u\u00dfterten\u00a0Bedenken an der Verfassungsgem\u00e4\u00dfheit dieser VO, f\u00fchrte der OGH aus, dass a<\/span>uch (allenfalls) verfassungswidrige Verordnungen bis zu deren Aufhebung durch den VfGH anzuwenden sind<\/strong>. Hinzu kommt, dass sich die hier ma\u00dfgebliche Verpflichtung auch aus der Verantwortung des Heimbetreibers f\u00fcr die Gesundheit der Heimbewohner rechtfertigen<\/strong> l\u00e4sst.<\/span><\/p>\n Die beklagte Heimbetreiberin war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der K\u00fcndigung daher verpflichtet<\/span>, dem Kl\u00e4ger ohne Vorliegen eines negativen Testergebnisses (bzw einer der in der VO statuierten Ausnahmen) das Betreten der Betriebsst\u00e4tte zu verwehren. Umgekehrt ergab sich aus dieser VO eine zumindest mittelbare Verpflichtung des<\/span> Kl\u00e4gers, sich den Tests zu unterziehen, damit die Beklagte ihn weiter im Alten- und Pflegeheim besch\u00e4ftigen und er seinem Arbeitsvertrag nachkommen konnte. Der Arbeitnehmer<\/span> ist aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet, alles Notwendige und Zumutbare zu unternehmen, damit er seiner Arbeit nachgehen kann<\/strong>; daher m\u00fcsse er die in der VO normierten Auflagen erf\u00fcllen und d\u00fcrfe den Test nicht verweigern, soweit in der VO keine Alternative (zB Maske statt Test) vorgesehen sei.<\/p>\n Nach der Rechtsprechung geht es bei dem K\u00fcndigungsanfechtungsgrund des \u00a7\u00a0105 Abs\u00a03 Z\u00a01 lit\u00a0i ArbVG<\/strong> darum, dass der Arbeitgeber nach Meinung des Arbeitnehmers bestehende Anspr\u00fcche nicht erf\u00fcllt, dass der Arbeitnehmer diese nicht erf\u00fcllten Anspr\u00fcche dem Arbeitgeber gegen\u00fcber geltend macht und dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen dieser Geltendmachung k\u00fcndigt. Eine erfolgreiche Anfechtung setzt voraus, dass die Geltendmachung von Anspr\u00fcchen durch den Arbeitnehmer nicht offenbar unberechtigt<\/strong> ist.<\/p>\n Einen Anspruch aus dem Arbeitsverh\u00e4ltnis darauf, sich entgegen einer \u2013 in der arbeitsrechtlichen Treuepflicht<\/strong> wurzelnden \u2013 Mitwirkungspflicht<\/strong> doch nicht testen lassen zu m\u00fcssen, der einen Motivk\u00fcndigungsschutz nach \u00a7\u00a0105 Abs\u00a03 Z\u00a01 lit\u00a0i ArbVG begr\u00fcnden k\u00f6nnte, konnte der Kl\u00e4ger nicht ausreichend darstellen. Einen (unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigen) Eingriff in Pers\u00f6nlichkeitsrechte<\/strong> durch die regelm\u00e4\u00dfigen Testungen auf SARS-CoV<\/span>-2 konnte der Kl\u00e4ger nicht konkret begr\u00fcnden<\/strong>. Auch eine Interessenabw\u00e4gung<\/strong> w\u00fcrde wegen der Schutzbed\u00fcrftigkeit der in einer Pandemie besonders vulnerablen Heimbewohner jedenfalls zugunsten der Testpflicht<\/strong> ausfallen. Zudem lehnte der Kl\u00e4ger die Tests<\/span> nicht wegen des damit verbundenen Eingriffs in seine psychische und physische Integrit\u00e4t ab, sondern weil er deren<\/span> Sinnhaftigkeit in Zweifel zog. Bereits die Vorinstanzen f\u00fchrten hierzu aus, dass es nicht an ihm als Arbeitnehmer liegt, die Sinnhaftigkeit der Schutzma\u00dfnahmen in Frage zu stellen, zu der<\/span>en Umsetzung die Beklagte als Betreiberin eines Alten- und Pflegeheims nach der geltenden Rechtsordnung verpflichtet ist.<\/p>\n Der OGH kam daher zu dem Ergebnis, dass die (beharrliche) Weigerung<\/strong> des Kl\u00e4gers, sich auf Kosten der Beklagten den angeordneten regelm\u00e4\u00dfigen Tests zu unterziehen, offenbar unbegr\u00fcndet war. In der daraufhin ausgesprochenen K\u00fcndigung sah der OGH keine verp\u00f6nte Retorsionsma\u00dfnahme<\/strong>.<\/p>\n <\/p>\n Link zum Entscheidungstext<\/a><\/p>\n <\/p>\n Weitere Blog-Betr\u00e4ge zum Thema Pers\u00f6nlichkeitsrechte im Arbeitsrecht:<\/strong><\/p>\n