Mountainbiketour trotz Fahrverbot auf Website: Eigentumsfreiheitsklage gegen Host-Provider

OGH-Entscheidung vom 18.10.2017, 7 Ob 80/17s Sachverhalt: Auf der Website der Beklagten können von registrierten Nutzern Mountainbiketouren hochgeladen und veröffentlicht werden. Diese Wegbeschreibungen können von anderen Nutzern heruntergeladen werden. Einsicht und Download sind auch über eine Smartphone-App möglich. Die von Dritten auf das Tourenportal geladenen Mountainbiketouren können von der Beklagten sowohl geändert als auch gelöscht werden. In den AGB findet sich folgende Anmerkung in Kleindruck: „Die Autoren weisen besonders darauf hin, dass sämtliche Touren auf manchen Teilen einem Fahrverbot unterliegen können. Auf diesen Teilen ist das Rad bzw. Mountainbike zu schieben. Jegliche Haftung […] ist ausgeschlossen.“ Eine der abrufbaren Touren führte über etliche Kilometer über die Waldgrundstücke der Kläger. Sie wird als „leichte Rundtour gegen Uhrzeigersinn auf Forststraßen, 5 Min. Schieben“ beschrieben. Beim ersten dieser Waldgrundstücke befindet sich jeweils eine Absperrung mit einem Fahrverbotsschild und dem zusätzlichen, ausdrücklichen Hinweis „Radfahren verboten“. Die Kläger brachten ihre Klage auf Grundlage ihres Eigentumsrechts sowie des § 16 ECG ein. Auf den Liegenschaften der Kläger sei das Fahren mit Mountainbikes und sonstigen Fahrzeugen ausdrücklich untersagt. Infolge der Veröffentlichung sei vermehrte Präsenz von Mountainbikern festgestellt worden. Die Beklagte sei erfolglos zur Entfernung der Mountainbiketour von deren Homepage aufgefordert worden. Durch die Veröffentlichung werde in unzulässiger Weise in das Eigentumsrecht der Kläger eingegriffen bzw ein derartiger Eingriff durch dritte Personen provoziert, unterstützt und verursacht. Entscheidung: Das Erstgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Der OGH hingegen befand die Revision der Kläger für zulässig und auch berechtigt. Aus der Begründung: Nach § 16 Abs 1 ECG ist ein Diensteanbieter, der von einem Nutzer eingegebene Informationen speichert, […] für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen nicht verantwortlich,...

BitTorrent-Plattformen: OGH entscheidet über Sperrverfügungen gegen Access-Provider

OGH-Entscheidung vom 24.10.2017, 4 Ob 121/17y Sachverhalt: Die Antragstellerin ist eine Verwertungsgesellschaft. Sie nimmt die Rechte der von ihr vertretenen Tonträgerhersteller an ihren weltweit produzierten Musikaufnahmen sowie die Rechte der ausübenden Künstler an ihren Darbietungen treuhändig wahr. In Österreich vertritt die Antragstellerin ein umfassendes nationales und internationales Repertoire. Die Antragsgegnerinnen sind Anbieter von mobilen Internetanschlüssen in Österreich und ermöglichen ihren Kunden mit Endgeräten (wie zB Smartphones und Tablets) den Zugang zum World Wide Web. In diesem Verfahren war fraglich, ob Urheberrechtsverletzungen im Internet mittels BitTorrent-Plattformen, auf denen selbst zwar keine urheberrechtlich geschützten Werke zum Abruf gespeichert sind, deren Dateien (Torrents) aber als Wegweiser dienen und es Nutzern ermöglichen, urheberrechtlich geschützte Werke auszutauschen und abzurufen, mit Sperrverfügungen gegen Zugangsvermittler (Access-Provider) betreffend derartige Webseiten unterbunden werden können. Der OGH hatte das Revisionsrekursverfahren bereits im Mai 2017 bis zur Entscheidung des EuGH über einen niederländischen Parallelfall unterbrochen. Nachdem diese Entscheidung zwischenzeitlich ergangen ist und die Antragstellerin einen Fortsetzungsantrag gestellt hat, wurde das Verfahren fortgesetzt. Entscheidung: Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Antragstellerin Folge und stellte die einstweilige Verfügung des Erstgerichts wieder her. Aus der Begründung: Das Bereitstellen und Betreiben einer BitTorrent-Plattform mit dem Zweck des Online-Filesharing unter den Nutzern dieser Plattform ist eine den Urhebern vorbehaltene „öffentliche Wiedergabe“. § 18a UrhG, der Art 3 InfoRL innerstaatlich umsetzt, gibt dem Urheber das ausschließliche Recht, das Werk der Öffentlichkeit drahtgebunden oder drahtlos in einer Weise zur Verfügung zu stellen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Wer unbefugt Sprachwerke, Lichtbilder oder Filmwerke in einen Internetauftritt zum interaktiven Abruf eingliedert, verstößt gegen das Verwertungsrecht des § 18a UrhG. Der Öffentlichkeitsbegriff stellt...

Medizinische Behandlung durch Nichtarzt: Verschuldensteilung bei Kenntnis („Fettweg“-Spritze von Kosmetikerin)

OGH-Entscheidung vom 27.9.2017, 9 Ob 49/17x Sachverhalt: Die Beklagte ist Kosmetikerin. Sie erzählte der Klägerin von einer Behandlungsmöglichkeit mit sog „Fettweg“-Spritzen. Die Beklagte dürfe diese Behandlung zwar nicht machen, weil sie keine medizinische Ausbildung habe, sie meinte aber, dass sie dies könne und die Behandlung bereits mehrfach angewandt habe. Sie erklärte der Klägerin außerdem, dass bei dieser Behandlung Schwellungen und Blauverfärbungen eintreten können und dass sie eine Zeit lang Schmerzen verspüren könnte. Über weitere Risiken wurde die Klägerin nicht aufgeklärt. Die Beklagte führte die Behandlung schließlich bei der Klägerin durch. In weiterer Folge erlitt die Klägerin starke Schmerzen, Schwellungen und offene Wunden. Aufgrund der Komplikationen blieben an den behandelten Stellen Narben und zwei Verhärtungen zurück. Für  Korrektureingriffe musste sie 7.100 EUR bezahlen. Dennoch konnten die optischen Folgen nicht vollständig beseitigt werden. Die Klägerin litt als Folge der Komplikation auch an seelischen Schmerzen. Die Klägerin begehrte die Zahlung von 41.540 EUR und die Feststellung der Haftung der Beklagten für die Folgen der Behandlung. Entscheidung: Das Erstgericht sprach der Klägerin 22.266,66 EUR zu und stellte die Haftung der Beklagten für zukünftige Schäden mit zwei Drittel fest. Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Der OGH lies die Revision der Klägerin zur Klarstellung der Rechtslage zu, hielt sie aber nicht für berechtigt. Aus der Begründung: Die Aufgabe ärztlicher Aufklärung ist es, dem Patienten die für seine Entscheidung maßgebenden Kriterien zu liefern und ihn in die Lage zu versetzen, die Tragweite seiner Zustimmung zum Eingriff zu überblicken. Eine Einwilligung kann vom Patienten nur dann wirksam abgegeben werden, wenn er über die Bedeutung des vorgesehenen ärztlichen Eingriffs und seine möglichen Folgen hinreichend aufgeklärt wurde. Nach der Rechtsprechung hat...

Wen trifft die Beweislast bei behaupteter urheberrechtlicher Doppelschöpfung?

OGH-Entscheidung vom 26.9.2017, 4 Ob 156/17w Sachverhalt: Die Streitparteien betreiben Werbeagenturen und stehen miteinander ständig im Wettbewerb. Im Jahr 2009 nahmen beide an der Ausschreibung des BMVIT für eine Kampagne zum Thema „Alkohol im Straßenverkehr“ teil. Dabei präsentierten sie in zwei Bieterrunden Vorschläge für eine Werbekampagne, darunter Slogans und Werbespots. Das zweite, überarbeitete Konzept der beklagten Partei stimmte in den wesentlichen Gestaltungselementen mit dem Werbekonzept der klagenden Partei überein. Das BMVIT wurde darüber informiert, dennoch erhielt die beklagte Partei den Zuschlag. Die klagende Partei sah im Konzept der Beklagten eine glatte Übernahme der eigenen Arbeitsergebnisse und klagte auf Unterlassung. Die beklagte Partei wandte ein, sie habe keine Kenntnis vom Kampagnenvorschlag der klagenden Partei gehabt und diesen auch nicht nachgeahmt. Entscheidung: Das Erstgericht wies das Begehren ab. Das Berufungs- und Rekursgericht gab den dagegen erhobenen Rechtsmitteln der klagenden Partei Folge, hob das Urteil und den Beschluss auf und wies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es bejahte den urheberrechtlichen Werkcharakter der Umsetzung der Vorgaben des BMVIT durch die klagende Partei. Die beklagte Partei habe nach dem Gesamteindruck das im Werbespot der klagenden Partei entwickelte Gestaltungskonzept übernommen. Bei den Unterschieden zwischen den Werbespots handle es sich um bloße Abweichungen ohne wesentlichen originellen Beitrag. Der Oberste Gerichtshof wies die Rechtsmittel der beklagten Partei mangels erheblicher Rechtsfrage zurück. Aus der Begründung: Ob die Werbemittel der klagenden Partei eine eigentümliche geistige Schöpfung darstellen, ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und wirft daher grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage auf. Die Bejahung des Werkcharakters durch das Berufungsgericht sah der OGH im Hinblick auf die eigenartige konkrete Umsetzung der Vorgabe der BMVIT als...

„Bauanwalt“ ist kein (Rechts)Anwalt und daher eine irreführende Bezeichnung

OGH-Entscheidung vom 26.9.2017, 4 Ob 181/17x Sachverhalt: Die Bundesinnung Bau ist die gesetzliche Interessensvertretung der Baumeister. Sie ist Inhaberin der folgenden Verbandsmarke AM 1538/2014, Registernummer 280340 des Patentamts: Diese Marke wird mit Zustimmung der beklagten Partei zur Bewerbung von Ausbildungskursen verwendet. Weiters erteilt die beklagte Partei einzelnen Mitgliedern die Berechtigung, diese Marke zu führen, wenn diese einen Kurs belegt haben, der unter anderem 32 Stunden Rechtsvorträge enthält. Der Österreichische Rechtsanwaltsverein (Wirtschaftliche Organisation der Rechtsanwälte Österreichs) ist eine Unternehmervereinigung von Rechtsanwälten, zu deren satzungsgemäßem Aufgabengebiet auch die Führung von Wettbewerbsprozessen zählt. Er brachte einen Löschungsantrag beim Patentamt sowie eine Unterlassungsklage ein. Die beklagte Partei solle es im geschäftlichen Verkehr unterlassen, eine Marke mit der Wortkombination „Bauanwalt“ zu verwenden und eine allenfalls schon erteilte Bewilligung widerrufen. Der OGH hatte nur noch zu beurteilen, ob durch die Verwendung der Marke eine Irreführung nach § 2 UWG vorliegt. Entscheidung: Der OGH kam zu dem Ergebnis, dass auch der Gebrauch einer registrierten Marke im Einzelfall beim Publikum unrichtige Vorstellungen erwecken und damit gegen § 2 UWG verstoßen kann. Danach müssen Angaben, die sich auf Eigenschaften eines Unternehmens oder eines Unternehmensinhabers beziehen oder Schlüsse darauf zulassen, mit der Wirklichkeit übereinstimmen. Der durchschnittliche Konsument könnte wegen der Bezeichnung „Bauanwalt“ eine Vertretungsbefugnis vermuten, die über jene des Baumeisters hinausgehe, zumal die gedankliche Verbindung zu einer rechtsberatenden und vertretenden Tätigkeit durch die Verwendung zweier Paragraphenzeichen verstärkt...

Urheberrechtsverletzung durch Einblendung eines Fotos in TV-Doku: Neue OGH-Judikatur zum „Bildzitat“

OGH-Entscheidung vom 26.9.2017, 4 Ob 81/17s Sachverhalt: Ein Berufsfotograf fertigte ein Lichtbild von einem 1982 erschossenen Wilderer an. In einer TV-Reportage wurde auch die Lebensgeschichte dieses Wilderers behandelt. In dieser Sendung wurde das vom Kläger hergestellte Lichtbild des Wilderers mindestens 13 mal eingeblendet, und zwar ohne den Fotografen als Urheber zu nennen. Der Fotograf hat der Beklagten (einem Privatfernsehsender) bzw dem Bruder keine Werknutzungsrechte an dem Lichtbild übertragen. Der Kläger begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, Lichtbilder ohne Werknutzungsbewilligung hiefür sowie ohne Bezeichnung des Urhebers zu veröffentlichen. Weiters begehrte der Kläger die Leistung von 1.320 EUR sowie die Urteilsveröffentlichung. Es liege kein zulässiges „Bildzitat“ vor. Die Beklagte wendete ein, die Veröffentlichung sei im Rahmen eines zulässigen Bildzitats erfolgt. Dem urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch stehe auch das durch Art 10 EMRK geschützte Recht der freien Meinungsäußerung entgegen. Entscheidung: Erst- und Berufungsgericht gaben dem Unterlassungsbegehren und dem Leistungsbegehren statt. Der OGH lies die Revision der Beklagten zu, hielt sie jedoch für unberechtigt. Aus der Begründung: Gemäß § 74 Abs 1 UrhG steht das Leistungschutzrecht an Lichtbildern dem Hersteller zu. Dieses Schutzrecht ist ua durch die in §§ 42e (unwesentliche Beiwerke) und 42f UrhG (Zitate) normierten freien Werknutzungen begrenzt. In Österreich gab es vor dem Inkrafttreten der §§ 42e und 42f UrhG keine gesetzlich geregelte freie Werknutzung des „unwesentlichen Beiwerks“. Die Rechtsprechung wendete § 54 Abs 1 Z 3a UrhG aF (wonach es zulässig war, einzelne erschienene Werke der bildenden Künste in einem die Hauptsache bildenden wissenschaftlichen Werk zu vervielfältigen) analog auch auf Fälle an, in denen das zitierende Medium kein wissenschaftliches Werk war, allerdings beschränkt auf einen durch den Zweck gebotenen Umfang, weil das Recht des Urhebers nicht stärker...

Aktuelle BGH-Entscheidungen zu dreidimensionalen Formmarken (Traubenzucker „Dextro Energy“/Tafelschokolade „Ritter Sport“)

BGH-Entscheidungen vom 18.10.2017 Zunächst entschied der deutsche BGH über die Schutzfähigkeit von dreidimensionalen Formmarken für Traubenzucker (Beschlüsse zu I ZB 3/17 und I ZB 4/17). Für die Markeninhaberin von „Dextro Energy“ sind dreidimensionale Formmarken als verkehrsdurchgesetzte Zeichen für die Ware „Traubenzucker“ registriert. Eine der Marken zeigt einen Stapel von acht quaderförmigen Täfelchen mit quadratischer Grundfläche, mittigen V-förmigen Einkerbungen und abgeschrägten und abgerundeten Ecken und Kanten. Die andere Marke zeigt ein entsprechend gestaltetes Einzeltäfelchen aus unterschiedlicher Perspektive. Der Löschungsantragsteller hatte beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marken mit der Begründung beantragt, ihre Form sei nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 dMarkenG zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Löschung der Marken angeordnet. Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der BGH die angefochtenen Beschlüsse aufgehoben. Nach § 3 Abs. 1 dMarkenG können dreidimensionale Gestaltungen Marken sein. Dies gilt grundsätzlich auch für dreidimensionale Zeichen, die die Form einer Ware darstellen. Die Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 dMarkenG schließt solche Zeichen vom Markenschutz aus, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Der BGH hat die Auffassung des Bundespatengerichts, alle wesentlichen Merkmale der in den Marken gezeigten Warenformen wiesen technische Funktionen auf, nicht gebilligt. Die Quaderform der Täfelchen und deren V-förmigen Einkerbungen haben technische Funktionen. Die Quaderform der Täfelchen erleichtert das platzsparende Mitführen der Traubenzuckerstücke etwa bei sportlichen Aktivitäten. Die Vertiefungen gewährleisten als Sollbruchstellen die leichte und gleichmäßige Portionierung von Traubenzuckereinheiten. Soweit die besonders geformten Ecken und Kanten der Täfelchen den Verzehr angenehmer gestalten, liegt darin keine technische Funktion, sondern eine sensorische Wirkung beim Verbrauch....

Unzureichender Hinweis auf automatische Vertragsverlängerung bei Online-Partnervermittlungsinstitut

OGH-Entscheidung vom 24.6.2017, 4 Ob 80/17v Sachverhalt: Ein Online-Partnervermittlungsinstitut vereinbarte mit seinen Kunden eine Vertragsverlängerung mittels Erklärungsfiktion, indem es ihnen eine E-Mail übermittelte, ohne im Betreff und im Text eindeutig und unmissverständlich auf die mangels ausdrücklicher Kündigung binnen bestimmter Frist stattfindende automatische Vertragsverlängerung hinzuweisen. Konkret versandte das Institut E-Mails mit dem Betreff „Nachricht zu Ihrem Profil bei [der Beklagten]“ mit dem Inhalt schickt: „… wir freuen uns, dass Sie sich für den Service [der Beklagten] entschieden haben und hoffen, dass Sie bislang zufrieden waren und bereits interessante Kontakte geknüpft haben. Neuigkeiten zu Ihrer Mitgliedschaft stehen Ihnen jetzt zur Verfügung. Klicken Sie einfach auf den folgenden Link …“, wobei erst nach dem Einloggen unter dem Profilbereich „Meine Daten und Einstellungen“ eine Nachricht vorgefunden wird, in der unter anderem auf die automatische Vertragsverlängerung mangels rechtzeitiger Kündigung hingewiesen wurde. Der VKI klagte auf Unterlassung. Entscheidung: Der OGH schloss sich den Vorinstanzen an und gab dem VKI recht. Dem Online-Partnervermittlungsinstitut wurde es untersagt, seinen Kunden, mit denen es die Vertragsverlängerung mittels Erklärungsfiktion vereinbarte, den besonderen Hinweis iSd § 6 Abs 1 Z 2 KSchG in der oben beschriebenen Weise zu erteilen. § 6 Abs 1 Z 2 KSchG lautet: „Für den Verbraucher sind besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist.“ Nach der Judikatur zu § 6 Abs 1 Z 2 KSchG soll die Bestimmung gewährleisten, dass dem Verbraucher die Bedeutung seines Verhaltens noch einmal vor Augen geführt wird. Der OGH...

BGH: Keine Urheberrechtsverletzung bei der Bildersuche durch Suchmaschinen

BGH-Urteil vom 21. September 2017 – I ZR 11/16 – Vorschaubilder III Der deutsche Bundesgerichtshof hat vergangene Woche entschieden, dass eine Anzeige von urheberrechtlich geschützten Bildern, die von Suchmaschinen im Internet aufgefunden worden sind, grundsätzlich keine Urheberrechte verletzt. Dieser Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Klägerin betreibt eine Internetseite, auf der sie Fotografien anbietet. Bestimmte Inhalte ihres Internetauftritts können nur von registrierten Kunden gegen Zahlung eines Entgelts und nach Eingabe eines Passworts genutzt werden. Die Kunden dürfen die im passwortgeschützten Bereich eingestellten Fotografien auf ihre Rechner herunterladen. Die Beklagte bietet auf ihrer Internetseite die kostenfreie Durchführung einer Bilderrecherche anhand von Suchbegriffen an, die Nutzer in eine Suchmaske eingeben können. Für die Durchführung der Bilderrecherche greift die Beklagte auf die Suchmaschine von Google zurück, zu der sie auf ihrer Webseite einen Link gesetzt hat. Die Suchmaschine ermittelt die im Internet vorhandenen Bilddateien, indem sie die frei zugänglichen Webseiten in regelmäßigen Abständen nach dort eingestellten Bildern durchsucht. Die aufgefundenen Bilder werden in einem automatisierten Verfahren nach Suchbegriffen indexiert und als verkleinerte Vorschaubilder auf den Servern von Google gespeichert. Geben die Internetnutzer in die Suchmaske der Beklagten einen Suchbegriff ein, werden die von Google dazu vorgehaltenen Vorschaubilder abgerufen und auf der Internetseite der Beklagten in Ergebnislisten angezeigt. Bei Eingabe bestimmter Namen in die Suchmaske der Beklagten wurden im Juni 2009 verkleinerte Fotografien von unter diesen Namen auftretenden Models als Vorschaubilder angezeigt. Die Bildersuchmaschine von Google hatte die Fotografien auf frei zugänglichen Internetseiten aufgefunden. Die Klägerin behauptete, sie habe die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Fotografien erworben und diese in den passwortgeschützten Bereich ihrer Internetseite eingestellt. Von dort hätten Kunden die Bilder heruntergeladen und...

Markenanmeldungen in Österreich werden billiger; Gewährleistungsmarken als neue Markenart

In Folge einer heute in Kraft getretenen Gesetzesänderung werden Markenanmeldungen in Österreich ab heute günstiger: Statt bisher EUR 372,00 fallen für eine Onlineanmeldung zukünftig nur noch EUR 284,00 an. Anmeldungen in Papierform kosten EUR 304,00. Die Klassengebühr ab der 3. Klasse bleibt mit EUR 75,00 gleich. Für Verbands- und Gewährleistungsmarken reduziert sich die Gebühr auf EUR 464,00 (Online) bzw EUR 484,00 (Papierformular). Die“Gewährleistungsmarke“ wird als neue Markenart eingeführt. Sie soll bestimmte Qualitätsstandards der mit der Gewährleistungsmarke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen garantieren. *** Ab 1. Oktober 2017 werden auch EU-weit Gewährleistungsmarken eingeführt. In einer Ankündigung des EUIPO heisst es dazu: „Unionsgewährleistungsmarken gewährleisten im Wesentlichen bestimmte Eigenschaften von Waren und Dienstleistungen. Sie besagen, dass die Waren und Dienstleistungen unter einer Marke einen bestimmten Standard erfüllen, der in der Markensatzung festgelegt ist und unter der Verantwortung des Inhabers der Gewährleistungsmarke kontrolliert wird, unabhängig von der Identität des Unternehmens, das die jeweiligen Waren und Dienstleistungen herstellt bzw. erbringt und die Gewährleistungsmarke in der Praxis benutzt. Anmelder von Gewährleistungsmarken müssen in ihren Anmeldungen erklären, dass sie eine Unionsgewährleistungsmarke anmelden. Die Markensatzung ist es, was die Gewährleistungsmarke ausmacht. Diese muss innerhalb von zwei Monaten nach der Anmeldung eingereicht werden und insbesondere Folgendes enthalten: die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, die bescheinigt werden sollen; die Bedingungen für die Benutzung der Gewährleistungsmarke; die Maßnahmen zur Prüfung und Überwachung durch den Inhaber der Gewährleistungsmarke. Es gibt zwei wichtige Einschränkungen bei Unionsgewährleistungsmarken. Zum einen gilt: Wer eine gewerbliche Tätigkeit ausübt, die die Lieferung von Waren oder Dienstleistungen umfasst, für die eine Gewährleistung besteht, kann nicht Inhaber dieser Gewährleistungsmarke sein. Der Inhaber einer Gewährleistungsmarke ist von der Benutzung der Marke...