OGH-Entscheidung vom 19.12.2019, 4 Ob 96/19z
Sachverhalt:
Die ASFINAG (Klägerin) bietet seit dem Jahr 2018 den Erwerb einer Digitalen Vignette in ihrem Webshop an. Bei Erwerb der Digitalen Vignette durch Verbraucher ist eine Wartefrist von 18 Tagen vorgesehen, um Missbrauch von Kunden im Zusammenhang mit dem gesetzlichen Rücktrittsrecht der Verbraucher zu verhindern.
Laut den Allgemeinen Nutzungsbedingungen der Klägerin darf der Online-Bezug ausschließlich über den Webshop der Klägerin innerhalb des EWR und der Schweiz erfolgen. Die gewerbliche Weiterveräußerung der Digitalen Vignetten ohne schriftliche Zustimmung seitens der Klägerin ist untersagt.
Eine Konzerngesellschaft der Klägerin ist Inhaberin von registrierten Marken im Zusammenhang mit der Digitalen Vignette; die Klägerin besitzt daran eine Lizenz und ist zur Rechtsdurchsetzung ermächtigt.
Die Beklagte betreibt ebenfalls einen Online-Shop, wo digitale Vignetten ohne 18-tägige Wartezeit angeboten werden. Dies sei laut Angaben der Beklagten aufgrund des Unternehmenssitzes in Deutschland möglich. Die höheren Preise der Beklagten werden ausschließlich als Pauschalpreis angegeben, sodass für den Erwerber dieser höhere Preis nicht deutlich erkennbar ist.
Die Abwicklung des „Erwerbs“ der Digitalen Vignette erfolgt derart, dass die Beklagte die Kundendaten ihrerseits in den Webshop der Klägerin eingibt, dabei aber die Option „Ich bin Unternehmer“ wählt. Die Kunden der Beklagten müssen vor Abschluss des Bestellvorgangs hinsichtlich des Erlöschens des Rücktrittsrechts ihre Zustimmung erklären.
Die Klägerin klagte u.a. auf Unterlassung und beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Entscheidung:
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab. Betreffend die geltend gemachten Verstöße gegen das Lauterkeitsrecht verneinte das Rekursgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, weil es am Wettbewerbsverhältnis zwischen den Streitteilen mangle. Eine konkrete oder auch nur abstrakte Absatzbehinderung scheide aus. Einen Markenrechtsverstoß verneinte das Rekursgericht, weil die Marken der Klägerin bloß beschreibend seien. Der OGH befand den Revisionsrekurs der Klägerin für zulässig und berechtigt. Aus der Begründung:
Im Hinblick auf die Aktivlegitimation kam der OGH zu dem Ergebnis, dass ein Ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis vorliegt. Ein Wettbewerbsverhältnis ist immer dann anzunehmen, wenn sich die beteiligten Unternehmer an einen im Wesentlichen gleichartigen Abnehmerkreis wenden, also um denselben Kundenkreis bemühen. Gewerbetreibende verschiedener Branchen können auch durch eine Wettbewerbshandlung in eine wettbewerbliche Beziehung zueinander treten (Ad-hoc-Wettbewerbsverhältnis). Im Anlassfall liegen beide Voraussetzungen vor. Der OGH bejahte daher die Aktivlegitimation der Klägerin.
Das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG) ist auf den von den Beklagten praktizierten Vertrieb der Digitalen Vignette und der Digitalen Streckenmaut anzuwenden. Somit hat die Beklagte die Informationspflichten gemäß § 4 iVm §§ 7 ff FAGG zu erfüllen und das Rücktritts- bzw Widerrufsrecht gemäß §§ 11 ff FAGG zu gewähren, dessen Verlust nur nach Maßgabe des § 18 FAGG möglich wäre. Nach § 18 Abs 1 Z 1 FAGG verliert der Verbraucher sein Rücktrittsrecht, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Es muss sich um einen Vertrag über Dienstleistungen handeln, der Vertrag muss vollständig erfüllt worden sein, und der Verbraucher muss vor Leistungsbeginn das Begehren nach § 10 FAGG stellen und dem Unternehmer bestätigen, zu wissen, dass er nach vollständiger Erfüllung sein Rücktrittsrecht verliert. Da die Klägerin eine Dauerleistung schuldet, ist ihre Dienstleistung erst nach Ablauf der Laufzeit der Vignette vollständig erbracht und einer Ausnahme vom Rücktrittsrecht nicht zugänglich. Eine Ausnahme vom Rücktrittsrecht nach § 18 Abs 1 Z 1 FAGG kommt daher nur bei der 10-Tages-Vignette in Betracht.
Da die Beklagte kein Rücktrittsrecht gewährt, verletzt sie § 1 Abs 1 Z 2 UWG (Verstoß gegen FAGG ist unlauterer Rechtsbruch). Die Nichtgewährung des Widerrufsrechts unter Verschleierung der wahren Rechtslage entspricht nicht der beruflichen Sorgfalt. Die Eignung der wesentlichen Beeinflussung des Durchschnittsverbrauchers ist schon dadurch bescheinigt, dass die Beklagte mit ihrem Geschäftsmodell „Digitale Vignette sofort“ (laut eigenen Angaben) einen durchschnittlichen Monatsgewinn von 33.000 EUR erzielt.
Der OGH sah auch den Tatbestand des UWG Anhang Z 18 als erfüllt an (Unrichtige Informationen über die Marktbedingungen). Denn die Beklagte nannte ihren Kunden Pauschalpreise für die Vignette und ihre eigenen Dienstleistungen. Dies hat zur Folge, dass Kunden die höheren Preise für die digitalen Mautprodukte im Vergleich zur Klägerin nicht unmittelbar und deutlich erkennen konnten. Zudem erläuterte die Beklagte das bei einem Fernabsatzvertrag zu gewährende Rücktrittsrecht nicht im Sinn des österreichischen FAGG, sondern berief sich stattdessen pauschal und irreführend auf die – zumindest für inländische Verbraucher nicht anwendbare – deutsche Rechtslage.
Die Sicherungsverfügung des Erstgerichts wurde vom OGH in diesem Punkt wiederhergestellt, allerdings mit der enthaltenen Einschränkung „mit Wirkung für Österreich“.
Zum Verstoß gegen das Markenrecht führte der OGH aus, dass den beiden Wortbildmarken der Klägerin Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden kann. Ihre Wortelemente „Digitale Vignette“ und „Digitale Streckenmaut“ treten als beschreibend in den Hintergrund, sodass die jeweiligen Bildelemente als prägend anzusehen sind. Wenn daher die Beklagten die unterscheidungskräftigen Marken der Klägerin zur Bewerbung ihrer eigenen Dienstleistung verwenden, liegt darin eine Verletzungshandlung im Sinne von § 10 Abs 1 Z 1 MSchG. Benutzungshandlungen Dritter sind nur zulässig, wenn diese den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entsprechen. Im Anlassfall verstoßen die Beklagten mit ihrem Geschäftsmodell bereits gegen das UWG, weshalb schon aus diesem Grund die beanstandete Markenverwendung rechtswidrig ist.
Somit wurde auch die Sicherungsverfügung des Erstgerichts im Hinblick auf die Markenrechtsverletzung wiederhergestellt.