OGH-Entscheidung vom 5.7.2019, 4 Ob 80/19x
Sachverhalt:
Die Klägerin vertreibt unter der Dachmarke MAGNUM unter anderem das Stieleis MAGNUM DOUBLE, das einen ovalen Speiseeiskörper aufweist, der dreifach ummantelt ist, und zwar zunächst mit einer Schicht kakaohaltiger Fettglasur, dann mit einer Füllung unterschiedlichen Geschmacks (Karamell, Himbeere, Kokos und Erdnussbutter) und darüber mit einer Schicht Schokolade.
Die Beklagten vertreiben in Österreich unter der Eigenmarke Gelatelli unter anderem die Speiseeisvariante Gelatelli DOUBLE. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein Stieleis mit ovalem Speiseeiskörper, der denselben dreifachen Schichtaufbau und dasselbe Zutatenverzeichnis (prozentuelle Zusammensetzung) wie das Produkt der Klägerin aufweist und in denselben Geschmacksrichtungen angeboten wird. Die ovale Form eines Speiseeiskörpers, der drei Ummantelungen hat, ist produktionsbedingt.
Die Klägerin beantragte, insbesondere auf § 1 Abs 1 Z 1 UWG gestützt, die Erlassung einstweiligen Verfügung und klagte ua auf Unterlassung.
Entscheidung:
Die ersten beiden Instanzen gaben dem Sicherungsbegehren im Wesentlichen statt.
Der OGH gab den außerordentlichen Revisionsrekursen der Beklagten jedoch Folge. Aus der Begründung:
Im Interesse der Wettbewerbsfreiheit ist vom Grundsatz der Nachahmungsfreiheit auszugehen. Für Produkte, die keinen Sonderrechtsschutz für sich in Anspruch nehmen können, besteht daher grundsätzlich Nachahmungsfreiheit. Laut ständiger Rechtsprechung kann bei Hinzutreten besonderer lauterkeitsrelevanter Begleitumstände die Nachahmung gewerblicher Erzeugnisse aber dennoch nach § 1 Abs 1 Z 1 UWG unlauter sein. Dementsprechend kann das Anbieten einer Nachahmung lauterkeitswidrig sein, wenn besondere Begleitumstände in Form eines unlauteren Verhaltens des Mitbewerbers hinzutreten, wie etwa eine sklavische Nachahmung bzw eine glatte Leistungsübernahme, eine vermeidbare Herkunftstäuschung oder eine unangemessene Ausnützung der Wertschätzung des nachgeahmten Produkts. Für eine Nachahmung muss das beanstandete Erzeugnis oder ein Teil davon mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich nach dem jeweiligen Gesamteindruck in ihm wiedererkennen lässt. Die Nachahmung muss zudem bewusst erfolgen.
Eine glatte Leistungsübernahme liegt vor, wenn der Verletzer ohne jede eigene Leistung bzw ohne eigenen ins Gewicht fallenden Schaffensvorgang das ungeschützte Arbeitsergebnis eines anderen ganz oder doch in erheblichen Teilen glatt übernimmt, um so dem Geschädigten mit dessen eigener mühevoller und kostspieliger Leistung Konkurrenz zu machen. Das Kennzeichen einer glatten Leistungsübernahme besteht in der Regel darin, dass das Nachahmen mittels eines zumeist technischen Vervielfältigungsverfahrens unter Ersparnis eigener Kosten geschieht, das Nachgeahmte also kopiert oder abgeschrieben wird. Der Schöpfer des Originals wird so um die Früchte seiner Arbeit gebracht, während sich der Übernehmer durch Ersparnis eigener Aufwendungen einen Vorteil verschafft; insbesondere das Produkt folglich günstiger anbieten kann.
Der OGH erkannte im vorliegenden Fall jedoch keine glatte Leistungsübernahme. Die ovale Eisform ist produktionsbedingt und die mehrfache Glasur als Gebrauchseigenschaft des Produkts nicht monopolisierbar. Außerdem hat die Klägerin eine schmerzliche Konkurrenz etwa durch einen spürbaren Umsatzrückgang gar nicht behauptet.
Der weitere lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz bei einer vermeidbaren Herkunftstäuschung setzt voraus, dass das Erzeugnis des Verletzten einen Herkunftshinweis zu seinem Unternehmen schafft. Die Annahme einer Nachahmung setzt voraus, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Erzeugnisses begründen. Eine wettbewerbliche Eigenart ist zu verneinen, wenn das Publikum die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht oder nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet. Der ovalen Form und auch dem mehrschichtigen Aufbau des Stieleises der Klägerin kommt keine wettbewerbliche Eigenart zu. Das Gleiche gilt für die Bezeichnung „DOUBLE“, die lediglich beschreibend ist und gegenüber der deutlich sichtbaren Marke „MAGNUM“ in den Hintergrund tritt.
Selbst bei Annahme einer – in diesem Fall aber nur geringen – wettbewerblichen Eigenart wäre zu berücksichtigen, dass schon geringe Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen beseitigen können. Überdies kann eine Herkunftstäuschung durch eine deutlich sichtbare, sich vom Originalprodukt unterscheidende Kennzeichnung der Nachahmung ausgeräumt werden. Beim beanstandeten Erzeugnis ist die Markenbezeichnung „Gelatelli“ deutlich sichtbar, weshalb auch aus diesem Grund keine Verwechslungsgefahr besteht.
Im Ergebnis hielt der OGH daher fest, dass die Revisionsrekurse der Beklagten berechtigt waren, was zur gänzlichen Abweisung des Sicherungsantrags führte.