OGH-Entscheidung vom 29.1.2019, 4 Ob 252/18i
Sachverhalt:
Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs.
Die Beklagte betreibt das Reisebürogewerbe und veranstaltet insbesondere Pauschalreisen. In einer touristischen Fachzeitschrift kündigte die Beklagte einen Verkaufswettbewerb an. ReisebüromitarbeiterInnen konnten Flugtickets oder Reisegutscheine gewinnen, wenn sie unter allen Teilnehmern die meisten Buchungen von Angeboten der Beklagten abschließen konnten.
Der Kläger beantragte die Erlassung der einstweiligen Verfügung und klagte auf Unterlassung. Er warf den Beklagten einen Verstoß gegen das Bestechungsverbot des § 10 UWG sowie die Generalklausel des § 1 UWG vor. Es sei ganz offenkundig, dass die Beklagte durch den Verkaufswettbewerb eine Bevorzugung ihrer Reisen erreichen und deren Verkauf daher mit unlauteren Mitteln fördern wolle.
Entscheidung:
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge und erließ die einstweilige Verfügung.
Der OGH hielt den Revisionsrekurs der Beklagten für zulässig und auch berechtigt. Aus der Begründung:
Laut älterer Rechtsprechung will § 10 UWG das Bestechungsunwesen, somit jenes unlautere Verhalten im Wettbewerb treffen, das Bedienstete oder Beauftragte eines anderen Unternehmens durch Versprechung oder Gewährung von Geschenken oder anderer Vorteile für eine bevorzugte Behandlung zu gewinnen sucht.
Der Kunde rechnet nicht damit, dass der Angestellte von einem Außenstehenden besondere Vorteile erhält, damit er eine bestimmte Ware bevorzugt. Eine darauf beruhende Bevorzugung eines bestimmten Angebots bei der Kundenberatung ist daher unlauter iSd § 10 UWG, sodass der Begünstiger, der einen Vorteil in der Erwartung eines solchen Verhaltens des Begünstigten anbietet, verspricht oder gewährt, gegen § 10 UWG verstößt.
Die Zuwendung muss dabei bestimmt und auch geeignet sein, den Begünstigten zu beeinflussen. Diese Eignung ist zu verneinen bei Zuwendungen das Ausmaß üblicher Geschenke nicht überschreiten (zB Trinkgeldern). Es ist wettbewerbswidrig, wenn sich der Bestechende nicht durch ein günstiges Angebot an den Unternehmer wendet, also mit Mitteln des Leistungswettbewerbs arbeitet, sondern fremde Angestellte für sich zu gewinnen sucht, um eine Bevorzugung zu erreichen.
Der OGH wollte jedoch nicht dem Umkehrschluss folgen, wonach bei einer nicht geringfügigen Zuwendung das Anstreben einer Bevorzugung durch unlauteres Verhalten des Begünstigen stets und ungeprüft zu bejahen sein soll. Denn nicht bereits die Zusicherung oder Zuwendung von Vorteilen zu dem Zweck des § 10 UWG begründet den Gesetzesverstoß an sich, sondern nur dann, wenn der Zweck durch ein unlauteres Verhalten des Begünstigten erreicht wird. Ein Verstoß gegen § 10 UWG hängt demnach auch bei einer nicht geringfügigen Zuwendung davon ab, dass der Begünstiger eine unlautere Bevorzugung anstrebt.
Allein aus dem Ansporneffekt des Verkaufswettbewerbs lässt sich die für § 10 UWG erforderliche unlautere Bevorzugung aber noch nicht ableiten, weil nur mit der Förderung des Bemühens nach möglichst hohen Verkaufszahlen noch kein unsachliches Element vorliegt, das geeignet wäre, den Leistungswettbewerb zu verfälschen.
Nach § 5 HVertrG hat sich der Handelsvertreter überdies um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen und hat bei Ausübung seiner Tätigkeit das Interesse des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Unternehmers wahrzunehmen. Eine Vergütung der Tätigkeit als Vermittler durch Provisionen ist zulässig (§ 8 HVertrG). Mit ihrem Verkaufswettbewerb spricht die Beklagte allein ihre Vertragspartner und deren Mitarbeiter an, die auch ohne Verkaufswettbewerb dazu vertraglich verpflichtet sind, sich um die Vermittlung oder den Abschluss von Reisen der Beklagten bestmöglichst zu bemühen.
Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Beklagten aus all diesen Gründen Folge und stellte die abweisende Entscheidung des Erstgerichts wieder her.