OGH-Entscheidung vom 23.8.2018, 4 Ob 138/18z
Sachverhalt:
Der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb klagte die Betreiber eines Online-Shops für E-Zigaretten und Zubehör und beantragte die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Die Beklagten würden rechtswidrig elektrische Zigaretten, Liquids und Zubehör verkaufen und bewerben. Zur Bewerbung wurden etwa die Slogans „Dampfen – Sag ja zur Freiheit“, „E-Dampfzigarette – DER Shop für elektrische Zigaretten und Liquids!“, „Stop der Bevormundung“ und „E-Zigaretten retten Leben“ verwendet. Bei der Zustellvariante „Selbstabholung“ werde dem Kunden auch eine unentgeltliche persönliche Lieferung als freiwillige Dienstleistung einer Privatpersonen angeboten.
Daher würden die Beklagten mit ihrem Verhalten gegen § 1 Abs 1 Z 1 UWG iVm § 2a und § 11 Abs 1 und 2 Tabak- und Nichtraucherinnen- bzw Nichtraucherschutzgesetz – TNRSG verstoßen.
Entscheidung:
Das Erstgericht erließ die beantrage einstweilige Verfügung. Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Den Revisionsrekurs der Beklagten befand der OGH für nicht berechtigt. Aus der Begründung:
Das TNRSG enthält ein absolutes Versandhandelsverbot für E-Zigaretten und Zubehör im Verhältnis zu Verbrauchern. Dieses Verbot führt dazu, dass die in Rede stehenden Waren nicht von zu Hause aus bestellt und nicht direkt nach Hause geliefert werden dürfen, sondern dass für den Kauf der persönliche Besuch einer Trafik oder eines Einzelhandelsgeschäfts erforderlich ist. Zunächst stellte der OGH daher fest, dass die Beklagten durch die Gestaltung des beschriebenen Bestell- und Auslieferungsvorgangs in ihrem Online-Shop gegen das Versandhandelsverbot nach § 2a TNRSG verstoßen haben.
Darüber hinaus kam der OGH zu der Ansicht, dass die Beklagten mit den beanstandeten Werbeaussagen auch gegen das Werbeverbot für E-Zigaretten und Liquids (als verwandte Erzeugnisse im Sinn des § 1 Z 1e TNRSG) verstoßen haben. Denn der Begriff der kommerziellen Kommunikation (vor allem in Art 2 lit f EC-RL und § 3 Z 6 ECG) ist weit auszulegen und erfasst sämtliche Formen der Kommunikation, die auf die (direkte oder indirekte) Förderung des Absatzes von Produkten oder Dienstleistungen oder des Images eines Unternehmens abzielen. Dazu zählen nicht nur die Absatzwerbung im engeren Sinn, sondern alle (direkten und indirekten) Maßnahmen der Verkaufsförderung, auch wenn sie keine auf den Preis oder die Warenqualität bezogene Werbeaussage enthalten. Die beanstandeten – über Internet verbreiteten – Aussagen im Zusammenhang mit dem Online-Shop sollten den Interessenten zum Konsum und damit zum Kauf von E-Zigaretten animieren.
Zu guter Letzt bejahte der OGH auch einen unlauteren Wettbewerbsverstoß (durch Rechtsbruch): Ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm ist dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 UWG zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. Die den Beklagten vorgeworfenen Verstöße gegen die Bestimmungen des TNRSG seien eindeutig. Dass die Beklagten um die Bedeutung der zugrunde liegenden rechtlichen Normen Bescheid wissen, zeigt schon die Gestaltung des Online-Shops, mit der sie versuchen, den Zustellservice als „Abholvariante“ zu beschreiben. Die Bedeutung bzw Reichweite des Werbeverbots für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse insbesondere in Diensten der Informationsgesellschaft ist ebenfalls unzweifelhaft. Auch wenn die beanstandeten Slogans in einer allgemeineren Weise formuliert sind, ist ihre Intention, die angesprochenen Betrachter der Website zum Kauf zu animieren, eindeutig erkennbar. Dass ein illegaler Online-Shop (mit Versandhandel gegenüber Verbrauchern) nicht als „spezialisierter Fachhandel“ angesehen werden kann, liegt auf der Hand. Die von den Beklagten ins Treffen geführten Rechtsansichten erweisen sich damit als nicht vertretbar.
Der OGH wies den Revisionsrekurs der Beklagten daher ab.